Opa, pera ae, não traduzi o livro inteiro não! Essa tradução aqui consiste em algumas partes do primeiro capítulo do livro, onde Jêsuis discute as diferenças entre um contrato de empréstimo e um contrato de depósito...E por que você deveria saber a diferença entre um contrato de empréstimo e um contrato de depósito? Simples! Para entender porque você é constantemente roubado pelo sistema bancário de seu país!
Vou tentar explicar de maneira objetiva. Quando você faz um depósito no banco, seu objetivo é que seu dinheiro fique guardadinho lá, para quando você tiver uma dessas volúpias capitalistas, tão frequentes agora perto do Natal, você possa sacar a grana e torrar tudo... Imagine que você depositou 100 reais.
Como deveria trabalhar nosso querido amigo banqueiro? Ele chegaria para outro colega com fortes ânsias de consumo, que quer se endividar no fim do ano para agradar a muié, e falaria o seguinte - te empresto 100 reais a 1% ao mês! Até aí tudo bem, trata-se de um contrato de empréstimo...
Mas agora suponha que nos cofres do banco estejam apenas os 100 reais que você depositou. Nosso amigo banqueiro está cometendo um crime - apropriação indébita - ao oferecer o seu dinheiro emprestado para terceiros. Você não emprestou o dinheiro para o banco! Você apenas o depositou, e tem direito a ter plena disponibilidade dele.
E agora imagine que ele use computadores e simplesmente colocou o dinheiro como um saldo no cartão do cara. Agora ele simplesmente criou dinheiro! Pode não ter criado mais papéizinhos com foto de arara (quando você faz a PF te chama de falsificador, mas quando o governo faz é "manutenção da demanda efetiva"), mas ele criou substitutos de dinheiro que excedem a quantidade de dinheiro existente. O único temor do banqueiro, nesse caso, seria você ir sacar seus 100 reais. Ele não teria como pagar, por isso os bancos costumam manter parte do dinheiro como reserva. Dessa forma os bancos ficam brincando de maximizar seus lucros criando substitutos de dinheiro, tomando cuidado para não ficarem sem reservas.
(Isso inevitavelmente leva a crises, e Jêsuis discute no livro)
Qual seria o nível de reservas bancárias no livre mercado?
Essa pergunta divide opiniões. Suponha que você possua aqueles 100 reais e decidiu entrar no ramo de empréstimos. Você decide fazer o seguinte: pegar um cofre, deixar esses 100 reais guardados lá dentro, e fabricar bilhetes com os dizeres "Podem ser trocados aqui no meu cofre a qualquer momento por 1 real.". Se você fabricar 100 bilhetes e empresta-los, OK. Mas se você fabricar e emprestar mais de 100 bilhetes, você está enganando seus fregueses. Por que?
Suponha que você fabricou 150 bilhetes, emprestou 100 para uma pessoa e 50 para outra por um tempo de seis meses, cobrando 10% de juros. Você está falando uma coisa: lhes confiro, respectivamente, a plena disponibilidade de 100 e 50 reais em troca de 110 e 55 reais ao final do período; e não está cumprindo - se ambos chegarem a qualquer momento juntos para quitar seus bilhetes, você não será capaz de cumprir sua promessa.
Mas isso significa que você não poderia, de maneira alguma, imprimir mais do que 100 bilhetes? Não.
Você poderia fabricar bilhetes com os seguintes dizeres: "Podem ser trocados aqui no meu cofre por 1 real, se possível.". Note bem a diferença de "a qualquer momento" para "se possível". Você poderia imprimir e emprestar quantos bilhetes quisesse, pois há um consentimento explícito por parte dos tomadores de empréstimo de que trata-se de um negócio de risco, no qual a conversibilidade não está garantida.
Agora duas dificuldades adicionais.
A primeira é o fato dos bancos possuem depósitos de terceiros em meio ao seu próprio capital. Eles jamais poderiam reduzir suas reservas abaixo do dinheiro dos correntistas, pois isso constituiria apropriação indébita. Então, no nosso exemplo, para emitir bilhetes do segundo tipo, os bancos teriam necessariamente que negar a conversão desses bilhetes de risco assim que as reservas atingissem a quantidade correspondente aos depósitos dos usuários do primeiro tipo de bilhete. Isso significa que os bancos podem emitir meio fiduciário apenas contra seu próprio capital e capital de terceiros desejosos de correr os riscos inerentes ao sistema de reservas fracionadas (nunca contra o de terceiros não desejosos) e apenas de forma explícita.
A segunda dificuldade, relacionada com a primeira, reside no fato de que os bancos não possuem mais o costume de utilizar notas bancárias. Os depósitos a vista consistem em números num sistema informatizado. Para não haver riscos de serem enganados, os clientes provavelmente exigiriam uma disponibilidade pública dos dados de solvência dos bancos. Possivelmente surgiria um novo tipo de serviço, o de monitoramento das contas bancárias, para assegurar que os bancos não incorrem em práticas fraudulentas. Os bancos teriam que organizar contas especiais "de risco" para praticar emissões de meio fiduciário e serem monitorados.
Externalidades?
Defensores do sistema de reserva 100% costumam argumentar que a emissão de meio fiduciário, mesmo sob o sistema de consentimento descrito acima, causa externalidades, uma vez que reduz o poder de compra da moeda e incentiva ciclos econômicos, através do alargamento da estrutura do capital. Isso, apesar de teoricamente verdade, não representaria um problema real sério. Por que?
As pessoas, como descrevi, exigiriam informações sobre a origem dos substitutos monetários (especificações na nota bancária ou informações sobre a conta bancária a qual se tornam credores ou devedores). As pessoas teriam que consentir com a perda de poder de compra de seu dinheiro. O dinheiro não fiduciário provavelmente encontraria mais adeptos e preços mais baixos.
O caráter de risco que o meio fiduciário assumiria sob essas condições iria restringir seu papel a crédito local de consumo. Apesar da expansão do crédito de consumo aumentar a demanda por bens duráveis, nenhum empresário sensato (com ou sem o conhecimento da Teoria Austríaca dos Ciclos) planejaria ampliar ou começar um empreendimento capital-intensivo na base de meio fiduciário. A pressão sobre os preços de bens duráveis, ao meu ver, induziria apenas a um crescimento do mercado de usados e semi-novos.
Bem, já enrolei demais... Fiquem com a tradução:
Versão em Português: http://www.4shared.com/file/74195905/21592199/Jess_Huerta_de_Soto_-_Contratos_de_Emprstimo_vs_Contratos_de_Depsito.html
Ler no blogue, com formatação inadequada, e sem a incrível Tabela 1-1:
Jesús Huerta de Soto - A natureza legal dos contratos de depósito monetário irregular
Tradutor: Rafael Hotz
Índice
Tradutor: Rafael Hotz
Índice
1 – Uma clarificação preliminar de termos: contratos de empréstimos (mútuo e comodato) e contratos de depósito
O CONTRATO DE COMODATO
O CONTRATO MÚTUO
O CONTRATO DE DEPÓSITO
O DEPÓSITO DE BENS FUNGÍVEIS OU CONTRATO DE DEPÓSITO “IRREGULAR”
2 – A função econômica e social dos contratos de depósito irregular
O ELEMENTO FUNDAMENTAL NO DEPÓSITO IRREGULAR MONETÁRIO
EFEITOS RESULTANTES DO FALHANÇO EM CUMPRIR COM A ORBIGAÇÃO ESSENCIAL NO DEPÓSITO IRREGULAR
DECISÕES JUDICIAIS RECONHECENDO OS PRINCÍPIOS LEGAIS FUNDAMENTAIS QUE GOVERNAM O CONTRATO MONETÁRIO DE DEPÓSITO IRREGULAR (NECESSIDADE DE 100% DE RESERVAS)
3 – Diferenças essenciais entre o contrato de depósito irregular e o contrato de empréstimo monetário
ATÉ ONDE DIREITOS DE PROPRIEDADE SÃO TRANSFERIDOS EM CADA CONTRATO
DIFERENÇAS ECONOMICAS FUNDAMENTAIS ENTRE OS DOIS CONTRATOS
DIFERENÇAS LEGAIS FUNDAMENTAIS ENTRE OS DOIS CONTRATOS
Tabela 1-1
Notas Do Autor
Observação: Esta tradução consiste na tradução de trechos do primeiro capítulo de Money, Banking and Business Cycles.
De acordo com o Shorter Oxford English Dictionary, um empréstimo é “uma coisa emprestada; esp. uma soma de dinheiro emprestada por certo tempo, a ser devolvida em dinheiro ou valor similar, e usualmente com juros.” [1]. Tradicionalmente houve duas formas de empréstimo: o empréstimo para uso, no qual apenas o uso do item emprestado foi transferido e o tomador do empréstimo é obrigado a devolvê-lo assim que tiver sido usado; e o empréstimo para consumo, no qual a propriedade de um item emprestado é transferida. No último caso, o objeto é entregue para ser consumido, e o tomador do empréstimo é obrigado a devolver algo da mesma quantidade e qualidade do que a coisa inicialmente recebida e consumida [2].
Commodatum (do Latim) se refere a um contrato real feito de boa fé, no qual uma pessoa – o credor – confia a outro – o devedor ou comodatário – um item em específico para ser usado de graça por certo período de tempo, ao final do qual o item deve ser devolvido ao seu dono; isto é, a própria coisa que foi emprestada deve ser devolvida [3]. O contrato é chamado de “real” porque o objeto deve ser entregue. Um exemplo seria o empréstimo de um carro para um amigo para que este possa viajar. É claro que nesse caso o credor continua a possuir o item emprestado, e a pessoa que o recebeu é obrigada a usá-lo de maneira apropriada e devolve-lo (o carro) ao final do período combinado (quando a viajem tiver terminado). As obrigações do amigo, o devedor, são continuar em posse do artigo (o carro ou veículo), usá-lo apropriadamente (seguindo as regras de trânsito e tomando cuidado como se o carro fosse seu), e o devolver quando o comodato terminar (quando a viajem acabar).
Apesar do contrato de comodato ser de alguma importância prática, de maior significância econômica é o empréstimo de bens fungíveis e de consumo, tais como petróleo, trigo, e especialmente, dinheiro. Mutuum (também do Latim) se refere ao contrato pelo qual uma pessoa – o credor – garante a outra – o devedor ou mutuário – certa quantidade de bens fungíveis, e o devedor é obrigado, ao final de um período especificado, a retornar uma quantidade igual de bens do mesmo tipo e qualidade (tantundem no Latim). Um exemplo típico de contrato mútuo é o contrato de empréstimo monetário, sendo o dinheiro o bem fungível quintessencial. Através deste contrato, certa quantidade de unidades monetárias é entregue hoje de uma pessoa para outra e a posse e disponibilidade do dinheiro são transferidas daquele concedendo o empréstimo aquele o recebendo. A pessoa que recebe o empréstimo está autorizada a utilizar o dinheiro como se fosse seu, enquanto promete devolver, ao final de um período especificado, o mesmo número de unidades monetárias emprestadas. O contrato mútuo, por constituir um empréstimo de bens fungíveis, implica uma troca de bens “presentes” por “bens futuros”. Consequentemente, diferente do contrato de comodato, no caso do contrato mútuo o estabelecimento de um acordo quanto ao pagamento de juros é normal, uma vez que, graças à preferência temporal (de acordo com a qual, sob circunstâncias idênticas, bens presentes são sempre preferíveis a bens futuros), a maioria dos seres humanos está disposta a renunciar a uma dada quantidade de unidades de um bem fungível apenas em troca de um número maior de unidades de um bem fungível no futuro (ao final do período). Dessa forma, a diferença entre o número de unidades inicialmente entregues e o número recebido do devedor ao final do período é, precisamente, juros. Complementando, no caso do contrato mútuo, o credor assume a obrigação de entregar as unidades predeterminadas ao devedor ou mutuário. O devedor ou mutuário que recebe o empréstimo assume a obrigação de devolver o mesmo número de unidades do mesmo tipo e qualidade das recebidas (tantundem) ao final do período estabelecido para o contrato. Além disso, ele é obrigado a pagar juros, se um acordo quanto a isto tiver sido feito, como é usualmente o caso. A obrigação essencial envolvida num contrato mútuo, ou empréstimo de um bem fungível, é devolver ao final do período específico o mesmo número de unidades do mesmo tipo e qualidade daquelas recebidas, mesmo se o bem sofre uma queda de preço. Isso significa que uma vez que o devedor deve retornar o tantundem assim que o período pré-determinado de tempo passou, ele recebe o benefício da posse temporária do objeto e assim desfruta de sua completa disponibilidade. Além disso, um término fixo é um elemento essencial no contrato de empréstimo ou mútuo, uma vez que ele estabelece o período de tempo durante o qual a disponibilidade e posse do bem correspondem ao devedor, assim como o momento no qual ele é obrigado a devolver o tantundem. Sem o estabelecimento explícito ou implícito de um término fixo, o contrato mútuo ou de empréstimo não pode existir.
Ao passo que contratos de empréstimo (comodato e mútuo) implicam na transferência da disponibilidade do bem, a qual muda do credor para o devedor pela duração do termo, outro tipo de contrato, o contrato de depósito, requer que a disponibilidade do bem não seja transferida. De fato, o contrato de depósito (depositum em Latim) é um contrato feito de boa fé no qual uma pessoa – a depositante – confia à outra – o depositário – um bem móvel para que esta guarde, proteja, e devolva a qualquer momento que depositante solicite. Consequentemente, o depósito é sempre feito sob o interesse do depositante. Seu propósito fundamental é a custódia ou proteção do bem e implica, pela duração do contrato, que a completa disponibilidade do bem continue em favor do depositante, que pode solicitar seu retorno a qualquer momento. A obrigação do depositante, além de entregar o bem, é compensar o depositário pelos custos de tal depósito (se tal compensação tiver sido combinada; caso contrário, o depósito é grátis). A obrigação do depositário é guardar e proteger o bem com a extrema diligência de um bom pai, e devolve-lo imediatamente para o depositante assim que ele o solicite. Fica claro que, embora cada empréstimo tenha um período de duração no qual a disponibilidade do bem é transferida, no caso de um depósito isso não acontece. Pelo contrário, um depósito está sempre em mãos e disponível para o depositante, e termina assim que ele exija o retorno do bem das mãos do depositário.
Muitas vezes na vida desejamos depositar não só coisas específicas (tais como um quadro, uma jóia, ou um baú cheio de moedas), mas bens fungíveis (como barris de petróleo, metros cúbicos de gás, bushels de trigo, ou milhares de dólares). O depósito de bens fungíveis é também um depósito, considerando que seu elemento principal é a completa disponibilidade dos bens depositados em favor do depositante, bem como a obrigação por parte do depositário de conscientemente guardar e proteger os bens. A única diferença entre o depósito de bens fungíveis e o depósito regular, ou depósito de bens específicos, é que no primeiro os bens depositados se tornam indiscernivelmente misturados com outros do mesmo tipo e qualidade (como é o caso, por exemplo, num armazém de grãos ou trigo, ou num reservatório de petróleo ou refinaria, ou no cofre do banco). Graças a essa mistura indistinguível de unidades diferentes depositadas do mesmo tipo e qualidade, alguém poderia considerar que no caso do depósito de bens fungíveis a “posse” do bem depositado é transferida. De fato, quando o depositante vai sacar seu depósito, ele deverá, logicamente, receber o equivalente exato em termos de quantidade e qualidade ao que ele havia originalmente depositado. De forma alguma ele receberá as mesmas unidades que ele depositou, uma vez que a natureza dos bens fungíveis os torna impossíveis de serem tratados individualmente, uma vez que eles se tornam indistinguivelmente misturados com o resto dos bens mantidos pelo depositário. O depósito de bens fungíveis, o qual possui os ingredientes fundamentais de um contrato de depósito, é chamado de “depósito irregular” [5], pois um de seus elementos característicos é diferente. (No caso do contrato de depósito regular, ou depósito de um bem específico, a posse não é transferida, mas ao invés o depositante continua a possuir o bem, enquanto no caso do depósito de bens fungíveis, alguém poderia supor que a posse foi transferida para o depositário). Entretanto, devemos enfatizar que a essência do depósito continua a mesma e que o depósito irregular compartilha a mesma natureza fundamental de todos os depósitos: a obrigação de custódia e proteção. De fato, no depósito irregular existe sempre uma disponibilidade imediata em favor do depositante, o qual a qualquer momento pode ir ao armazém de grãos, reservatório de petróleo ou cofre do banco e sacar as unidades equivalentes a sua entrega. Os bens sacados serão equivalentes exatos, em termos de quantidade e qualidade, daqueles entregues; ou como os Romanos diziam, o tantundem iusdem generis, qualitais et bonetatis.
Depósitos de bens fungíveis (como o dinheiro), também chamados de depósitos irregulares, desempenham uma importante função social a qual não pode ser cumprida por depósitos regulares, entendidos como depósitos de bens específicos. Seria sem sentido e muito custoso depositar petróleo em containers numerados, separados (ou seja, como depósitos lacrados no qual a posse não é transferida), ou colocar cheques em envelopes selados, individualmente numerados. Apesar de esses casos extremos constituírem depósitos regulares no qual a posse não é transferida, eles significariam uma perda da extraordinária eficiência e redução de custos que resultam ao tratar os depósitos individuais conjuntamente e indistintos um do outro [6] quase sem custos ou perda da disponibilidade para o depositante, o qual está tão satisfeito se, quando demanda, recebe um tantundem idêntico em quantidade e qualidade, mas não idêntico em termos do conteúdo específico ao qual ele originalmente entregou. O depósito irregular possui também outras vantagens. No depósito irregular, ou depósito de bens específicos, o depositário não é responsável pela perda de um bem devido a um acidente inevitável ou ato divino, enquanto no depósito irregular, o depositário é responsável mesmo no caso de um ato divino. Logo, somando-se as vantagens tradicionais de disponibilidade imediata e proteção do depósito inteiro, o depósito irregular age como um tipo de seguro contra a possibilidade de perda devido a acidentes inevitáveis [7].
No depósito irregular, a obrigação de guardar e proteger os bens depositados, os quais são os elementos fundamentais em qualquer depósito, toma a forma de uma obrigação de manter sempre a completa disponibilidade do tantundem em favor do depositante. Em outras palavras, enquanto no depósito regular o bem específico depositado deve ser continuamente guardado conscientemente e in individuo, no depósito de bens fungíveis, o que deve ser guardado, protegido e deixado à disposição do depositante é o tantundem; isto é, o equivalente em quantidade e qualidade aos bens originalmente entregues. Isso significa que no depósito irregular, a custódia consiste na obrigação de sempre manter disponível ao depositante bens da mesma quantidade e qualidade daqueles recebidos. Essa disponibilidade, apesar dos bens serem continuamente substituídos por outros, é a equivalente no caso dos bens fungíveis de manter o bem in individuo no caso dos não fungíveis. Em outras palavras, o dono do armazém de grãos ou reservatório de petróleo pode usar o petróleo ou grãos específicos, seja para seu próprio uso ou devolver para outro depositante, conquanto ele mantenha disponível para o depositante original grãos ou petróleo da mesma quantidade e qualidade daquele depositado. No depósito de dinheiro a mesma regra se aplica. Se um amigo lhe dá uma nota de vinte dólares em depósito, podemos considerar que ele lhe transfere a posse da nota específica, e que você pode usá-la para seus próprios propósitos ou qualquer outro uso, enquanto você mantenha um montante equivalente (sob a forma de outra nota ou duas notas de dez dólares), para que quando ele lhe peça para ser reembolsado, você possa fazê-lo imediatamente sem nenhum problema e necessidade de qualquer tipo de desculpas [8].
Além disso, a lógica por trás da instituição de depósito irregular está baseada em princípios legais universais e sugere que o elemento essencial de custódia ou proteção necessita da disponibilidade contínua em favor do depositante de um tantundem igual ao depósito original. No caso específico do dinheiro, o bem fungível quintessencial, isso significa a manutenção obrigatória da disponibilidade contínua ao depositante de uma reserva monetária de 100%.
Quando há uma falha em obedecer a obrigação de salvaguarda num depósito, é lógico, se torna necessário indenizar o depositante, e se o depositário agiu fraudulentamente e empregou o bem depositado para seu próprio uso pessoal, ele cometeu a ofensa de apropriação indébita. Logo, num depósito regular, se alguém recebe o depósito de uma pintura, por exemplo, e a vende para ganhar dinheiro, essa pessoa está cometendo a ofensa de apropriação indébita. A mesma ofensa é cometida no depósito irregular de bens fungíveis pelo depositário que usa bens depositados seu próprio lucro sem manter o tantundem equivalente para o depositante a qualquer momento. Esse seria o caso do depositário de petróleo que não mantém em seus tanques uma quantidade igual ao total depositado com ele, ou um depositário que recebe dinheiro em depósitos e o usa de alguma forma para seu benefício próprio (gastando-o ou emprestando), mas não mantém uma reserva de caixa de 100% sempre [9].
O perito em lei criminal Antonio Ferrer Sama explicou que se o depósito consiste numa quantia de dinheiro e na obrigação de devolver a mesma quantia (depósito irregular), e o depositário pega o dinheiro e o usa em seu próprio proveito, ele terá que
determinar qual das seguintes situações é a correta para determinar sua responsabilidade criminal: se quando ele pega o dinheiro o depositário possui estabilidade financeira suficiente para devolver a qualquer momento a quantia recebida sob a forma de depósitos; ou, pelo contrário, no momento em que ele pega o dinheiro ele não possui nenhum dinheiro próprio com o qual cumprirá sua obrigação de devolver o dinheiro dos depositantes a qualquer momento que estes assim desejem. No primeiro caso a ofensa de apropriação indébita não foi cometida. Contudo, se no momento que o depositário pega a quantia depositada ele não possui dinheiro em seu poder suficiente para cumprir suas obrigações para com o depositante, ele é culpado de apropriação indébita
a partir do exato momento no qual ele pega os bens depositados em seu benefício próprio e deixa de possuir um tantundem equivalente ao depósito original [10].
Ainda no século XX, decisões judiciais na Europa apoiaram a demanda por um requerimento de 100% de reservas, a incorporação do elemento essencial de custódia e proteção do depósito monetário irregular. Em 12 de junho de 1927, a Corte de Paris condenou um banqueiro pelo crime de apropriação indébita por ter usado, como era prática bancária comum, fundos depositados com ele por um cliente. Em 4 de janeiro de 1934, outra sentença do mesmo tribunal manteve a mesma posição [11]. Além disso, quando o Banco de Barcelona faliu na Espanha, a corte de jurisdição original mais ao norte de Barcelona, em resposta aos protestos dos correntistas demandando reconhecimento como depositantes, pronunciou um julgamento reconhecendo-os como tal e identificando seu conseqüente status preferencial como credores de uma falência exigindo direitos sobre alguns de seus ativos. A decisão foi baseada no fato de que o direito dos bancos usarem dinheiro das contas correntes é necessariamente restringido pela obrigação de manter a disponibilidade ininterrupta desses fundos para os correntistas. Como resultado, essa restrição legal sobre a disponibilidade afastou a possibilidade de que o banco pudesse se considerar dono exclusivo dos fundos depositados numa conta corrente [12]. Apesar de que a Corte Suprema Espanhola não teve a oportunidade de conduzir a falência do Banco de Barcelona, uma decisão pronunciada por ela em 21 de junho de 1928 levou a uma conclusão bem semelhante:
De acordo com as práticas comerciais e costumes reconhecidos pela jurisprudência, o contrato de depósito monetário consiste no depósito de dinheiro a uma pessoa a qual, apesar de não se obrigar a reter a disposição o mesmo dinheiro ou ativos depositados, deve manter pose da quantia depositada, com o propósito de devolvê-la, parcialmente ou em sua totalidade, no momento em que o depositante assim o exija; o depositário não adquiri o direito de usar o depósito para seus próprios propósitos, uma vez que, como ele é obrigado a devolver o depósito quando lhe for pedido, ele deve manter posse constante de dinheiro para assim o fazer [13].
Agora é importante revisar e enfatizar as diferenças fundamentais entre o contrato de depósito irregular e o contrato de empréstimo, ambos relacionados ao dinheiro. Como veremos a seguir em diferentes contextos, muita da confusão e muitos dos erros econômicos e jurídicos rondando esse tópico derivam de uma falta de entendimento das diferenças essenciais entre esses dois contratos.
Para começar, é necessário apontar que a inabilidade de distinguir claramente entre o depósito irregular e o empréstimo surge da excessiva e indevida importância dada ao fato de que, como já sabemos, no depósito irregular de dinheiro ou qualquer outro bem fungível devemos considerar que a posse do bem depositado é transferida para o depositário, “como” no contrato de empréstimo ou mútuo. Esta é a única similaridade entre os dois tipos de contrato e levou muitos estudiosos a confundi-los sem razão.
Já vimos que no depósito irregular a transferência de posse é um requerimento secundário advindo do fato que o objeto de depósito é um bem fungível que não pode ser manejado individualmente. Também sabemos que existem muitas vantagens em colocar um depósito juntamente com outros agrupamentos do mesmo bem fungível e tratar as unidades individuais de maneira indistinta. De fato, como alguém não pode, em termos estritamente legais, demandar a devolução dos itens específicos depositados, uma vez que isto é uma impossibilidade física, pode parecer necessário considerar que uma “transferência” de posse ocorre no que diz respeito às unidades individuais específicas depositadas, já que são indistinguíveis umas das outras. Assim o depositário se torna o “dono”, mas apenas no sentido de que, enquanto ele continue mantendo o tantundem, ele é livre para alocar as unidades particulares, indistinguíveis, da maneira que ele escolha. É até aí que os direitos de propriedade são transferidos no depósito irregular, ao contrário do contrato de empréstimo, aonde disponibilidade completa do bem emprestado é transferida durante os termos do contrato. Logo, mesmo dada uma possível “similaridade” entre o depósito irregular e o empréstimo monetário (a suposta “transferência” de posse), é importante compreender que essa transferência de posse possui um significado econômico e legal bem diferente em cada contrato. Talvez, como explicamos na nota de rodapé número cinco, fosse ainda mais prudente dizer que no depósito irregular não há transferência de posse, mais sim ao invés que o depositante sempre mantém posse sobre o tantundem num sentido abstrato.
Essa variação no conteúdo legal surge da diferença essencial entre os dois contratos, que por sua vez derivam da fundação econômica distinta sobre os quais são baseados. Assim, Ludwig von Mises, com sua clareza habitual, aponta que se o empréstimo
no sentido econômico significa a troca de um bem ou serviço presente por um bem ou serviço futuro, então é muito difícil incluir as transações em questão [depósitos irregulares] sob o conceito de crédito. O depositante de uma soma de dinheiro que adquiri em troca disto um direito convertível em dinheiro a qualquer momento que lhe desempenha o mesmo serviço que a soma a qual se refere, não trocou um bem presente por um bem futuro. O direito que ele recebeu em troca de seu depósito também é um bem presente para ele. O depósito de dinheiro de forma alguma significa que ele renunciou disponibilidade imediata sobre a utilidade que comanda.
Mises conclui então que o depósito “não é uma transação de crédito, porque o elemento essencial, a troca de bens presentes por bens futuros, está ausente.” [14].
Logo, no depósito monetário irregular não há abandono de bens presentes em favor de uma maior quantidade de bens futuros ao final de certo período de tempo, mas simplesmente uma mudança na maneira de possuir bens presentes. Essa mudança ocorre porque sob muitas circunstâncias o depositário acredita ser mais vantajoso de um ponto de vista subjetivo (ou seja, mais condizente com seus fins) fazer um depósito monetário irregular no qual o bem em questão depositado está misturado com outros do mesmo tipo e tratado de forma indistinguível. Dentre outras vantagens, já mencionamos um seguro contra o risco de perda devido a um acidente inevitável e a oportunidade de serviços de caixa providos pelos bancos a fregueses com conta corrente. Em contraste, a essência do contrato de empréstimo é radicalmente outra. O propósito de um contrato de empréstimo é precisamente ceder hoje a disponibilidade de bens presentes para o uso do devedor, para obter no futuro uma quantidade geralmente maior de bens em troca ao final do período fixado no contrato. Dizemos “geralmente maior” porque, dada a lógica preferência temporal inerente em toda ação humana, a qual indica que, tudo o mais constante, bens presentes são sempre preferíveis a bens futuros, é necessário adicionar aos bens futuros uma quantia diferencial sob a forma de juros. Caso contrário seria difícil encontrar alguém desejoso de desistir da disponibilidade de bens presentes, requerimento de qualquer empréstimo.
Consequentemente, de um ponto de vista econômico, a diferença entre os dois contratos está bem clara: o contrato de depósito irregular não implica na troca de bens presentes por bens futuros, ao passo que o contrato de empréstimo o faz. Como resultado, no depósito irregular a disponibilidade do bem continua sempre nas mãos do depositante (apesar do fato de que em certo sentido a “posse” foi alterada de um ponto de vista legal), enquanto no contrato de empréstimo há sempre uma transferência de disponibilidade do credor para o devedor. Além disso, o contrato de empréstimo usualmente inclui um acordo quanto a juros, ao passo que no contrato de depósito monetário irregular, acordos de juros são contra naturam e absurdos. Coppa-Zuccari, com seu insight costumeiro, explica que a impossibilidade absoluta de incluir um acordo de juros no contrato de depósito irregular é, de um ponto de vista legal, um resultado direto do direito garantido ao depositante de sacar seu depósito a qualquer momento, e da obrigação correspondente do depositário de manter o tantundem associado constantemente a disposição do depositante [15]. Ludwig von Mises também indica que é possível para o depositante fazer depósitos sem demandar qualquer tipo de juros precisamente porque
o direito obtido em troca pela soma de dinheiro é de valor igual valor para ele se ele converte-la agora ou depois, ou se nem chegar a faze-lo; e por causa disso é possível para ele, sem danificar seus interesses econômicos, adquirir tais direitos em troca da entrega de dinheiro sem demandar compensação por qualquer diferença de valor advinda da diferença de tempo entre o pagamento e o repagamento, a qual, é claro, não existe de fato. [16]
Dada a fundação econômica do contrato de depósito irregular, o qual não implica na troca de bens presentes por bens futuros, a disponibilidade ininterrupta em favor do depositante e a incompatibilidade com um acordo de juros aparecem lógica e diretamente da essencial legal do contrato de depósito irregular, o que contrasta frontalmente com a essência legal do contrato de empréstimo [17].
O elemento legal essencial no contrato de depósito irregular é a custódia ou proteção do dinheiro depositado. Para as partes que decidem fazer ou receber um depósito irregular, este é o objetivo ou propósito mais importante do contrato [18], e difere bastante do propósito essencial do contrato de empréstimo, que consiste na transferência da disponibilidade do bem emprestado em favor do emprestador para que ele o use durante um período de tempo. Duas outras diferenças legais importantes surgem dessa dissimilaridade essencial de propósito entre os dois tipos de contrato. Primeiro, o contrato de depósito irregular requer um término, o elemento essencial identificando um contrato de empréstimo. De fato, ao passo que é impossível imaginar um contrato de empréstimo monetário sem um término fixo (durante o qual não apenas a posse é transferida, mas a disponibilidade também é perdida), ao final do qual é necessário devolver o tantundem de dinheiro originalmente emprestado mais juros, no contrato de depósito irregular não há qualquer término, mas ao invés há disponibilidade contínua em favor do depositante, que pode sacar seu tantudem a qualquer momento [19]. A segunda diferença legal essencial se refere às obrigações das duas partes: no contrato de depósito irregular a obrigação legal implicada pela natureza do contrato consiste, como sabemos, na custódia ou proteção consciente (como se esperaria de um bom pai) do tantudem, o qual é mantido continuamente a disposição do depositante [20]. No contrato de empréstimo esta obrigação não existe, e o devedor pode usar a quantia emprestada com total liberdade. De fato, quando falamos da “transferência de posse” legal nos dois contratos, nós aludimos a dois conceitos nada similares. Enquanto a “transferência” de posse no contrato de depósito irregular (o qual poderia ser considerado a uma necessidade da natureza fungível dos bens depositados) não implica uma transferência simultânea do tantudem, no contrato de empréstimo há transferência completa de posse e disponibilidade do tantundem do credor para o devedor [21]. As diferenças cobertas nesta seção estão sumarizadas na Tabela 1-1.
O CONTRATO DE COMODATO
O CONTRATO MÚTUO
O CONTRATO DE DEPÓSITO
O DEPÓSITO DE BENS FUNGÍVEIS OU CONTRATO DE DEPÓSITO “IRREGULAR”
2 – A função econômica e social dos contratos de depósito irregular
O ELEMENTO FUNDAMENTAL NO DEPÓSITO IRREGULAR MONETÁRIO
EFEITOS RESULTANTES DO FALHANÇO EM CUMPRIR COM A ORBIGAÇÃO ESSENCIAL NO DEPÓSITO IRREGULAR
DECISÕES JUDICIAIS RECONHECENDO OS PRINCÍPIOS LEGAIS FUNDAMENTAIS QUE GOVERNAM O CONTRATO MONETÁRIO DE DEPÓSITO IRREGULAR (NECESSIDADE DE 100% DE RESERVAS)
3 – Diferenças essenciais entre o contrato de depósito irregular e o contrato de empréstimo monetário
ATÉ ONDE DIREITOS DE PROPRIEDADE SÃO TRANSFERIDOS EM CADA CONTRATO
DIFERENÇAS ECONOMICAS FUNDAMENTAIS ENTRE OS DOIS CONTRATOS
DIFERENÇAS LEGAIS FUNDAMENTAIS ENTRE OS DOIS CONTRATOS
Tabela 1-1
Notas Do Autor
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Observação: Esta tradução consiste na tradução de trechos do primeiro capítulo de Money, Banking and Business Cycles.
1 – Uma clarificação preliminar de termos: contratos de empréstimos (mútuo e comodato) e contratos de depósito
De acordo com o Shorter Oxford English Dictionary, um empréstimo é “uma coisa emprestada; esp. uma soma de dinheiro emprestada por certo tempo, a ser devolvida em dinheiro ou valor similar, e usualmente com juros.” [1]. Tradicionalmente houve duas formas de empréstimo: o empréstimo para uso, no qual apenas o uso do item emprestado foi transferido e o tomador do empréstimo é obrigado a devolvê-lo assim que tiver sido usado; e o empréstimo para consumo, no qual a propriedade de um item emprestado é transferida. No último caso, o objeto é entregue para ser consumido, e o tomador do empréstimo é obrigado a devolver algo da mesma quantidade e qualidade do que a coisa inicialmente recebida e consumida [2].
O CONTRATO DE COMODATO
Commodatum (do Latim) se refere a um contrato real feito de boa fé, no qual uma pessoa – o credor – confia a outro – o devedor ou comodatário – um item em específico para ser usado de graça por certo período de tempo, ao final do qual o item deve ser devolvido ao seu dono; isto é, a própria coisa que foi emprestada deve ser devolvida [3]. O contrato é chamado de “real” porque o objeto deve ser entregue. Um exemplo seria o empréstimo de um carro para um amigo para que este possa viajar. É claro que nesse caso o credor continua a possuir o item emprestado, e a pessoa que o recebeu é obrigada a usá-lo de maneira apropriada e devolve-lo (o carro) ao final do período combinado (quando a viajem tiver terminado). As obrigações do amigo, o devedor, são continuar em posse do artigo (o carro ou veículo), usá-lo apropriadamente (seguindo as regras de trânsito e tomando cuidado como se o carro fosse seu), e o devolver quando o comodato terminar (quando a viajem acabar).
O CONTRATO MÚTUO
Apesar do contrato de comodato ser de alguma importância prática, de maior significância econômica é o empréstimo de bens fungíveis e de consumo, tais como petróleo, trigo, e especialmente, dinheiro. Mutuum (também do Latim) se refere ao contrato pelo qual uma pessoa – o credor – garante a outra – o devedor ou mutuário – certa quantidade de bens fungíveis, e o devedor é obrigado, ao final de um período especificado, a retornar uma quantidade igual de bens do mesmo tipo e qualidade (tantundem no Latim). Um exemplo típico de contrato mútuo é o contrato de empréstimo monetário, sendo o dinheiro o bem fungível quintessencial. Através deste contrato, certa quantidade de unidades monetárias é entregue hoje de uma pessoa para outra e a posse e disponibilidade do dinheiro são transferidas daquele concedendo o empréstimo aquele o recebendo. A pessoa que recebe o empréstimo está autorizada a utilizar o dinheiro como se fosse seu, enquanto promete devolver, ao final de um período especificado, o mesmo número de unidades monetárias emprestadas. O contrato mútuo, por constituir um empréstimo de bens fungíveis, implica uma troca de bens “presentes” por “bens futuros”. Consequentemente, diferente do contrato de comodato, no caso do contrato mútuo o estabelecimento de um acordo quanto ao pagamento de juros é normal, uma vez que, graças à preferência temporal (de acordo com a qual, sob circunstâncias idênticas, bens presentes são sempre preferíveis a bens futuros), a maioria dos seres humanos está disposta a renunciar a uma dada quantidade de unidades de um bem fungível apenas em troca de um número maior de unidades de um bem fungível no futuro (ao final do período). Dessa forma, a diferença entre o número de unidades inicialmente entregues e o número recebido do devedor ao final do período é, precisamente, juros. Complementando, no caso do contrato mútuo, o credor assume a obrigação de entregar as unidades predeterminadas ao devedor ou mutuário. O devedor ou mutuário que recebe o empréstimo assume a obrigação de devolver o mesmo número de unidades do mesmo tipo e qualidade das recebidas (tantundem) ao final do período estabelecido para o contrato. Além disso, ele é obrigado a pagar juros, se um acordo quanto a isto tiver sido feito, como é usualmente o caso. A obrigação essencial envolvida num contrato mútuo, ou empréstimo de um bem fungível, é devolver ao final do período específico o mesmo número de unidades do mesmo tipo e qualidade daquelas recebidas, mesmo se o bem sofre uma queda de preço. Isso significa que uma vez que o devedor deve retornar o tantundem assim que o período pré-determinado de tempo passou, ele recebe o benefício da posse temporária do objeto e assim desfruta de sua completa disponibilidade. Além disso, um término fixo é um elemento essencial no contrato de empréstimo ou mútuo, uma vez que ele estabelece o período de tempo durante o qual a disponibilidade e posse do bem correspondem ao devedor, assim como o momento no qual ele é obrigado a devolver o tantundem. Sem o estabelecimento explícito ou implícito de um término fixo, o contrato mútuo ou de empréstimo não pode existir.
O CONTRATO DE DEPÓSITO
Ao passo que contratos de empréstimo (comodato e mútuo) implicam na transferência da disponibilidade do bem, a qual muda do credor para o devedor pela duração do termo, outro tipo de contrato, o contrato de depósito, requer que a disponibilidade do bem não seja transferida. De fato, o contrato de depósito (depositum em Latim) é um contrato feito de boa fé no qual uma pessoa – a depositante – confia à outra – o depositário – um bem móvel para que esta guarde, proteja, e devolva a qualquer momento que depositante solicite. Consequentemente, o depósito é sempre feito sob o interesse do depositante. Seu propósito fundamental é a custódia ou proteção do bem e implica, pela duração do contrato, que a completa disponibilidade do bem continue em favor do depositante, que pode solicitar seu retorno a qualquer momento. A obrigação do depositante, além de entregar o bem, é compensar o depositário pelos custos de tal depósito (se tal compensação tiver sido combinada; caso contrário, o depósito é grátis). A obrigação do depositário é guardar e proteger o bem com a extrema diligência de um bom pai, e devolve-lo imediatamente para o depositante assim que ele o solicite. Fica claro que, embora cada empréstimo tenha um período de duração no qual a disponibilidade do bem é transferida, no caso de um depósito isso não acontece. Pelo contrário, um depósito está sempre em mãos e disponível para o depositante, e termina assim que ele exija o retorno do bem das mãos do depositário.
O DEPÓSITO DE BENS FUNGÍVEIS OU CONTRATO DE DEPÓSITO “IRREGULAR”
Muitas vezes na vida desejamos depositar não só coisas específicas (tais como um quadro, uma jóia, ou um baú cheio de moedas), mas bens fungíveis (como barris de petróleo, metros cúbicos de gás, bushels de trigo, ou milhares de dólares). O depósito de bens fungíveis é também um depósito, considerando que seu elemento principal é a completa disponibilidade dos bens depositados em favor do depositante, bem como a obrigação por parte do depositário de conscientemente guardar e proteger os bens. A única diferença entre o depósito de bens fungíveis e o depósito regular, ou depósito de bens específicos, é que no primeiro os bens depositados se tornam indiscernivelmente misturados com outros do mesmo tipo e qualidade (como é o caso, por exemplo, num armazém de grãos ou trigo, ou num reservatório de petróleo ou refinaria, ou no cofre do banco). Graças a essa mistura indistinguível de unidades diferentes depositadas do mesmo tipo e qualidade, alguém poderia considerar que no caso do depósito de bens fungíveis a “posse” do bem depositado é transferida. De fato, quando o depositante vai sacar seu depósito, ele deverá, logicamente, receber o equivalente exato em termos de quantidade e qualidade ao que ele havia originalmente depositado. De forma alguma ele receberá as mesmas unidades que ele depositou, uma vez que a natureza dos bens fungíveis os torna impossíveis de serem tratados individualmente, uma vez que eles se tornam indistinguivelmente misturados com o resto dos bens mantidos pelo depositário. O depósito de bens fungíveis, o qual possui os ingredientes fundamentais de um contrato de depósito, é chamado de “depósito irregular” [5], pois um de seus elementos característicos é diferente. (No caso do contrato de depósito regular, ou depósito de um bem específico, a posse não é transferida, mas ao invés o depositante continua a possuir o bem, enquanto no caso do depósito de bens fungíveis, alguém poderia supor que a posse foi transferida para o depositário). Entretanto, devemos enfatizar que a essência do depósito continua a mesma e que o depósito irregular compartilha a mesma natureza fundamental de todos os depósitos: a obrigação de custódia e proteção. De fato, no depósito irregular existe sempre uma disponibilidade imediata em favor do depositante, o qual a qualquer momento pode ir ao armazém de grãos, reservatório de petróleo ou cofre do banco e sacar as unidades equivalentes a sua entrega. Os bens sacados serão equivalentes exatos, em termos de quantidade e qualidade, daqueles entregues; ou como os Romanos diziam, o tantundem iusdem generis, qualitais et bonetatis.
2 – A função econômica e social dos contratos de depósito irregular
Depósitos de bens fungíveis (como o dinheiro), também chamados de depósitos irregulares, desempenham uma importante função social a qual não pode ser cumprida por depósitos regulares, entendidos como depósitos de bens específicos. Seria sem sentido e muito custoso depositar petróleo em containers numerados, separados (ou seja, como depósitos lacrados no qual a posse não é transferida), ou colocar cheques em envelopes selados, individualmente numerados. Apesar de esses casos extremos constituírem depósitos regulares no qual a posse não é transferida, eles significariam uma perda da extraordinária eficiência e redução de custos que resultam ao tratar os depósitos individuais conjuntamente e indistintos um do outro [6] quase sem custos ou perda da disponibilidade para o depositante, o qual está tão satisfeito se, quando demanda, recebe um tantundem idêntico em quantidade e qualidade, mas não idêntico em termos do conteúdo específico ao qual ele originalmente entregou. O depósito irregular possui também outras vantagens. No depósito irregular, ou depósito de bens específicos, o depositário não é responsável pela perda de um bem devido a um acidente inevitável ou ato divino, enquanto no depósito irregular, o depositário é responsável mesmo no caso de um ato divino. Logo, somando-se as vantagens tradicionais de disponibilidade imediata e proteção do depósito inteiro, o depósito irregular age como um tipo de seguro contra a possibilidade de perda devido a acidentes inevitáveis [7].
O ELEMENTO FUNDAMENTAL NO DEPÓSITO IRREGULAR MONETÁRIO
No depósito irregular, a obrigação de guardar e proteger os bens depositados, os quais são os elementos fundamentais em qualquer depósito, toma a forma de uma obrigação de manter sempre a completa disponibilidade do tantundem em favor do depositante. Em outras palavras, enquanto no depósito regular o bem específico depositado deve ser continuamente guardado conscientemente e in individuo, no depósito de bens fungíveis, o que deve ser guardado, protegido e deixado à disposição do depositante é o tantundem; isto é, o equivalente em quantidade e qualidade aos bens originalmente entregues. Isso significa que no depósito irregular, a custódia consiste na obrigação de sempre manter disponível ao depositante bens da mesma quantidade e qualidade daqueles recebidos. Essa disponibilidade, apesar dos bens serem continuamente substituídos por outros, é a equivalente no caso dos bens fungíveis de manter o bem in individuo no caso dos não fungíveis. Em outras palavras, o dono do armazém de grãos ou reservatório de petróleo pode usar o petróleo ou grãos específicos, seja para seu próprio uso ou devolver para outro depositante, conquanto ele mantenha disponível para o depositante original grãos ou petróleo da mesma quantidade e qualidade daquele depositado. No depósito de dinheiro a mesma regra se aplica. Se um amigo lhe dá uma nota de vinte dólares em depósito, podemos considerar que ele lhe transfere a posse da nota específica, e que você pode usá-la para seus próprios propósitos ou qualquer outro uso, enquanto você mantenha um montante equivalente (sob a forma de outra nota ou duas notas de dez dólares), para que quando ele lhe peça para ser reembolsado, você possa fazê-lo imediatamente sem nenhum problema e necessidade de qualquer tipo de desculpas [8].
Além disso, a lógica por trás da instituição de depósito irregular está baseada em princípios legais universais e sugere que o elemento essencial de custódia ou proteção necessita da disponibilidade contínua em favor do depositante de um tantundem igual ao depósito original. No caso específico do dinheiro, o bem fungível quintessencial, isso significa a manutenção obrigatória da disponibilidade contínua ao depositante de uma reserva monetária de 100%.
EFEITOS RESULTANTES DO FALHANÇO EM CUMPRIR COM A ORBIGAÇÃO ESSENCIAL NO DEPÓSITO IRREGULAR
Quando há uma falha em obedecer a obrigação de salvaguarda num depósito, é lógico, se torna necessário indenizar o depositante, e se o depositário agiu fraudulentamente e empregou o bem depositado para seu próprio uso pessoal, ele cometeu a ofensa de apropriação indébita. Logo, num depósito regular, se alguém recebe o depósito de uma pintura, por exemplo, e a vende para ganhar dinheiro, essa pessoa está cometendo a ofensa de apropriação indébita. A mesma ofensa é cometida no depósito irregular de bens fungíveis pelo depositário que usa bens depositados seu próprio lucro sem manter o tantundem equivalente para o depositante a qualquer momento. Esse seria o caso do depositário de petróleo que não mantém em seus tanques uma quantidade igual ao total depositado com ele, ou um depositário que recebe dinheiro em depósitos e o usa de alguma forma para seu benefício próprio (gastando-o ou emprestando), mas não mantém uma reserva de caixa de 100% sempre [9].
O perito em lei criminal Antonio Ferrer Sama explicou que se o depósito consiste numa quantia de dinheiro e na obrigação de devolver a mesma quantia (depósito irregular), e o depositário pega o dinheiro e o usa em seu próprio proveito, ele terá que
determinar qual das seguintes situações é a correta para determinar sua responsabilidade criminal: se quando ele pega o dinheiro o depositário possui estabilidade financeira suficiente para devolver a qualquer momento a quantia recebida sob a forma de depósitos; ou, pelo contrário, no momento em que ele pega o dinheiro ele não possui nenhum dinheiro próprio com o qual cumprirá sua obrigação de devolver o dinheiro dos depositantes a qualquer momento que estes assim desejem. No primeiro caso a ofensa de apropriação indébita não foi cometida. Contudo, se no momento que o depositário pega a quantia depositada ele não possui dinheiro em seu poder suficiente para cumprir suas obrigações para com o depositante, ele é culpado de apropriação indébita
a partir do exato momento no qual ele pega os bens depositados em seu benefício próprio e deixa de possuir um tantundem equivalente ao depósito original [10].
DECISÕES JUDICIAIS RECONHECENDO OS PRINCÍPIOS LEGAIS FUNDAMENTAIS QUE GOVERNAM O CONTRATO MONETÁRIO DE DEPÓSITO IRREGULAR (NECESSIDADE DE 100% DE RESERVAS)
Ainda no século XX, decisões judiciais na Europa apoiaram a demanda por um requerimento de 100% de reservas, a incorporação do elemento essencial de custódia e proteção do depósito monetário irregular. Em 12 de junho de 1927, a Corte de Paris condenou um banqueiro pelo crime de apropriação indébita por ter usado, como era prática bancária comum, fundos depositados com ele por um cliente. Em 4 de janeiro de 1934, outra sentença do mesmo tribunal manteve a mesma posição [11]. Além disso, quando o Banco de Barcelona faliu na Espanha, a corte de jurisdição original mais ao norte de Barcelona, em resposta aos protestos dos correntistas demandando reconhecimento como depositantes, pronunciou um julgamento reconhecendo-os como tal e identificando seu conseqüente status preferencial como credores de uma falência exigindo direitos sobre alguns de seus ativos. A decisão foi baseada no fato de que o direito dos bancos usarem dinheiro das contas correntes é necessariamente restringido pela obrigação de manter a disponibilidade ininterrupta desses fundos para os correntistas. Como resultado, essa restrição legal sobre a disponibilidade afastou a possibilidade de que o banco pudesse se considerar dono exclusivo dos fundos depositados numa conta corrente [12]. Apesar de que a Corte Suprema Espanhola não teve a oportunidade de conduzir a falência do Banco de Barcelona, uma decisão pronunciada por ela em 21 de junho de 1928 levou a uma conclusão bem semelhante:
De acordo com as práticas comerciais e costumes reconhecidos pela jurisprudência, o contrato de depósito monetário consiste no depósito de dinheiro a uma pessoa a qual, apesar de não se obrigar a reter a disposição o mesmo dinheiro ou ativos depositados, deve manter pose da quantia depositada, com o propósito de devolvê-la, parcialmente ou em sua totalidade, no momento em que o depositante assim o exija; o depositário não adquiri o direito de usar o depósito para seus próprios propósitos, uma vez que, como ele é obrigado a devolver o depósito quando lhe for pedido, ele deve manter posse constante de dinheiro para assim o fazer [13].
3 – Diferenças essenciais entre o contrato de depósito irregular e o contrato de empréstimo monetário
Agora é importante revisar e enfatizar as diferenças fundamentais entre o contrato de depósito irregular e o contrato de empréstimo, ambos relacionados ao dinheiro. Como veremos a seguir em diferentes contextos, muita da confusão e muitos dos erros econômicos e jurídicos rondando esse tópico derivam de uma falta de entendimento das diferenças essenciais entre esses dois contratos.
ATÉ ONDE DIREITOS DE PROPRIEDADE SÃO TRANSFERIDOS EM CADA CONTRATO
Para começar, é necessário apontar que a inabilidade de distinguir claramente entre o depósito irregular e o empréstimo surge da excessiva e indevida importância dada ao fato de que, como já sabemos, no depósito irregular de dinheiro ou qualquer outro bem fungível devemos considerar que a posse do bem depositado é transferida para o depositário, “como” no contrato de empréstimo ou mútuo. Esta é a única similaridade entre os dois tipos de contrato e levou muitos estudiosos a confundi-los sem razão.
Já vimos que no depósito irregular a transferência de posse é um requerimento secundário advindo do fato que o objeto de depósito é um bem fungível que não pode ser manejado individualmente. Também sabemos que existem muitas vantagens em colocar um depósito juntamente com outros agrupamentos do mesmo bem fungível e tratar as unidades individuais de maneira indistinta. De fato, como alguém não pode, em termos estritamente legais, demandar a devolução dos itens específicos depositados, uma vez que isto é uma impossibilidade física, pode parecer necessário considerar que uma “transferência” de posse ocorre no que diz respeito às unidades individuais específicas depositadas, já que são indistinguíveis umas das outras. Assim o depositário se torna o “dono”, mas apenas no sentido de que, enquanto ele continue mantendo o tantundem, ele é livre para alocar as unidades particulares, indistinguíveis, da maneira que ele escolha. É até aí que os direitos de propriedade são transferidos no depósito irregular, ao contrário do contrato de empréstimo, aonde disponibilidade completa do bem emprestado é transferida durante os termos do contrato. Logo, mesmo dada uma possível “similaridade” entre o depósito irregular e o empréstimo monetário (a suposta “transferência” de posse), é importante compreender que essa transferência de posse possui um significado econômico e legal bem diferente em cada contrato. Talvez, como explicamos na nota de rodapé número cinco, fosse ainda mais prudente dizer que no depósito irregular não há transferência de posse, mais sim ao invés que o depositante sempre mantém posse sobre o tantundem num sentido abstrato.
DIFERENÇAS ECONOMICAS FUNDAMENTAIS ENTRE OS DOIS CONTRATOS
Essa variação no conteúdo legal surge da diferença essencial entre os dois contratos, que por sua vez derivam da fundação econômica distinta sobre os quais são baseados. Assim, Ludwig von Mises, com sua clareza habitual, aponta que se o empréstimo
no sentido econômico significa a troca de um bem ou serviço presente por um bem ou serviço futuro, então é muito difícil incluir as transações em questão [depósitos irregulares] sob o conceito de crédito. O depositante de uma soma de dinheiro que adquiri em troca disto um direito convertível em dinheiro a qualquer momento que lhe desempenha o mesmo serviço que a soma a qual se refere, não trocou um bem presente por um bem futuro. O direito que ele recebeu em troca de seu depósito também é um bem presente para ele. O depósito de dinheiro de forma alguma significa que ele renunciou disponibilidade imediata sobre a utilidade que comanda.
Mises conclui então que o depósito “não é uma transação de crédito, porque o elemento essencial, a troca de bens presentes por bens futuros, está ausente.” [14].
Logo, no depósito monetário irregular não há abandono de bens presentes em favor de uma maior quantidade de bens futuros ao final de certo período de tempo, mas simplesmente uma mudança na maneira de possuir bens presentes. Essa mudança ocorre porque sob muitas circunstâncias o depositário acredita ser mais vantajoso de um ponto de vista subjetivo (ou seja, mais condizente com seus fins) fazer um depósito monetário irregular no qual o bem em questão depositado está misturado com outros do mesmo tipo e tratado de forma indistinguível. Dentre outras vantagens, já mencionamos um seguro contra o risco de perda devido a um acidente inevitável e a oportunidade de serviços de caixa providos pelos bancos a fregueses com conta corrente. Em contraste, a essência do contrato de empréstimo é radicalmente outra. O propósito de um contrato de empréstimo é precisamente ceder hoje a disponibilidade de bens presentes para o uso do devedor, para obter no futuro uma quantidade geralmente maior de bens em troca ao final do período fixado no contrato. Dizemos “geralmente maior” porque, dada a lógica preferência temporal inerente em toda ação humana, a qual indica que, tudo o mais constante, bens presentes são sempre preferíveis a bens futuros, é necessário adicionar aos bens futuros uma quantia diferencial sob a forma de juros. Caso contrário seria difícil encontrar alguém desejoso de desistir da disponibilidade de bens presentes, requerimento de qualquer empréstimo.
Consequentemente, de um ponto de vista econômico, a diferença entre os dois contratos está bem clara: o contrato de depósito irregular não implica na troca de bens presentes por bens futuros, ao passo que o contrato de empréstimo o faz. Como resultado, no depósito irregular a disponibilidade do bem continua sempre nas mãos do depositante (apesar do fato de que em certo sentido a “posse” foi alterada de um ponto de vista legal), enquanto no contrato de empréstimo há sempre uma transferência de disponibilidade do credor para o devedor. Além disso, o contrato de empréstimo usualmente inclui um acordo quanto a juros, ao passo que no contrato de depósito monetário irregular, acordos de juros são contra naturam e absurdos. Coppa-Zuccari, com seu insight costumeiro, explica que a impossibilidade absoluta de incluir um acordo de juros no contrato de depósito irregular é, de um ponto de vista legal, um resultado direto do direito garantido ao depositante de sacar seu depósito a qualquer momento, e da obrigação correspondente do depositário de manter o tantundem associado constantemente a disposição do depositante [15]. Ludwig von Mises também indica que é possível para o depositante fazer depósitos sem demandar qualquer tipo de juros precisamente porque
o direito obtido em troca pela soma de dinheiro é de valor igual valor para ele se ele converte-la agora ou depois, ou se nem chegar a faze-lo; e por causa disso é possível para ele, sem danificar seus interesses econômicos, adquirir tais direitos em troca da entrega de dinheiro sem demandar compensação por qualquer diferença de valor advinda da diferença de tempo entre o pagamento e o repagamento, a qual, é claro, não existe de fato. [16]
Dada a fundação econômica do contrato de depósito irregular, o qual não implica na troca de bens presentes por bens futuros, a disponibilidade ininterrupta em favor do depositante e a incompatibilidade com um acordo de juros aparecem lógica e diretamente da essencial legal do contrato de depósito irregular, o que contrasta frontalmente com a essência legal do contrato de empréstimo [17].
DIFERENÇAS LEGAIS FUNDAMENTAIS ENTRE OS DOIS CONTRATOS
O elemento legal essencial no contrato de depósito irregular é a custódia ou proteção do dinheiro depositado. Para as partes que decidem fazer ou receber um depósito irregular, este é o objetivo ou propósito mais importante do contrato [18], e difere bastante do propósito essencial do contrato de empréstimo, que consiste na transferência da disponibilidade do bem emprestado em favor do emprestador para que ele o use durante um período de tempo. Duas outras diferenças legais importantes surgem dessa dissimilaridade essencial de propósito entre os dois tipos de contrato. Primeiro, o contrato de depósito irregular requer um término, o elemento essencial identificando um contrato de empréstimo. De fato, ao passo que é impossível imaginar um contrato de empréstimo monetário sem um término fixo (durante o qual não apenas a posse é transferida, mas a disponibilidade também é perdida), ao final do qual é necessário devolver o tantundem de dinheiro originalmente emprestado mais juros, no contrato de depósito irregular não há qualquer término, mas ao invés há disponibilidade contínua em favor do depositante, que pode sacar seu tantudem a qualquer momento [19]. A segunda diferença legal essencial se refere às obrigações das duas partes: no contrato de depósito irregular a obrigação legal implicada pela natureza do contrato consiste, como sabemos, na custódia ou proteção consciente (como se esperaria de um bom pai) do tantudem, o qual é mantido continuamente a disposição do depositante [20]. No contrato de empréstimo esta obrigação não existe, e o devedor pode usar a quantia emprestada com total liberdade. De fato, quando falamos da “transferência de posse” legal nos dois contratos, nós aludimos a dois conceitos nada similares. Enquanto a “transferência” de posse no contrato de depósito irregular (o qual poderia ser considerado a uma necessidade da natureza fungível dos bens depositados) não implica uma transferência simultânea do tantudem, no contrato de empréstimo há transferência completa de posse e disponibilidade do tantundem do credor para o devedor [21]. As diferenças cobertas nesta seção estão sumarizadas na Tabela 1-1.
Notas Do Autor
[1] The Shorter Oxford English Dictionary, 3rd ed. (Oxford: Oxford University
Press, 1973), vol. 1, p. 1227.
[2] Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2: Los
contratos en particular y las obligaciones no contractuales (Barcelona: Librería
Bosch, 1975), p. 304.
[3] Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, 6th rev.
atualizado ed. (Barcelona: Ediciones Ariel, 1972), pp. 408–09.
[4] Bens fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros do mesmo tipo. Em outras palavras, são bens os quais não são tratados separadamente, mas sim em termos de quantidade, peso ou medida. Os Romanos diziam que as coisas quae in genere suo functionem in solutione recipiunt eram fungíveis; ou seja, coisas res quae pondere numero mensurave constant. Bens de consumo são quase sempre fungíveis.
[5] Nosso estudante César Martinez Meseguer argumenta convincentemente que outra solução adequada para nosso problema é considerar que no depósito irregular não há transferência verdadeira de posse, mas sim que o conceito de posse se refere abstratamente ao tantundem ou quantidade de bens depositada e como tal sempre se mantém em favor do depositante e nunca transferida. Essa solução é a oferecida, por exemplo, no caso de mistura coberto no artigo 381 do Código Civil Espanhol, que admite que “cada dono irá adquirir direitos em proporção a sua parte correspondente”. Apesar do depósito irregular ter sido tradicionalmente visto de maneira diferenciada (como se envolvesse uma transferência real de posse de unidades físicas), parece mais correto definir posse nos termos mais abstratos do artigo 381 do Código Civil Espanhol, caso no qual podemos considerar que não há transferência de posse num depósito irregular. Mais adiante, esta parece ser a visão de Luis Díez Picazo e Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, 6th ed. (Madrid: Editorial Tecnos, 1989), vol. 2, pp. 469–70.
[6] No caso específico do depósito monetário irregular, o uso ocasional de serviços de caixa oferecido pelos bancos é uma vantagem a mais.
[7] Como Pasquale Coppa-Zuccari sabiamente mostra,
a differenza del deposito regolare, l’irregolare gli garantisce la restituzione del tantundem nella stessa specie e qualità, sempre ed in ogni caso. . . . Il deponente irregolare è garantito contro il caso fortuito, contro il quale il depositario regolare non lo garantisce; trovasi anzi in una condizione economicamente ben più fortunata che se fosse assicurato. (See Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare [Modena: Biblioteca dell’ Archivio Giuridico Filippo Serafini, 1901], vol. 6, pp. 109–10)
[8] Coppa-Zuccari pode ter expressado esse princípio essencial do depósito irregular melhor do que todos quando disse que o depositário
risponde della diligenza di un buon padre di famiglia indipendentemente da quella che esplica nel giro ordinário della sua vita economica e giuridica. Il depositario invece, nella custodia delle cose ricevute in deposito, deve spiegare la diligenza, quam suis rebus adhibere solet. E questa diligenza diretta alla conservazione delle cose propie, il depositário esplica: in rapporto alle cose infungibili, con l’impedire che esse si perdano o si deteriorino; il rapporto alle fungibili, col curare di averne sempre a disposizione la medesima quantità e qualità. Questo tenere a disposizione una eguale quantità è qualità di cose determinate, si rinnovellino pur di continuo e si sostituiscano, equivale per le fungibili a ciò che per lê infungibili è l’esistenza della cosa in individuo. (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 95)
Joaquín Garrigues expressa a mesma opinião em Contratos bancários (Madrid, 1975), p. 365, e Juan Roca Juan também a expressa em seu artigo sobre o depósito de dinheiro (Comentários al Código Civil y Compilaciones Forales, sob a direção de Manuel Albaldejo, tomo 22, vol.1, Editorial Revista del Derecho Privado EDERSA [Madrid, 1982], pp. 246-55), no qual ele chega a conclusão que no depósito irregular a obrigação de proteção significa precisamente que o depositário
Deve manter a quantidade depositada disponível para o depositante sempre, e deve então manter o número de unidades do tipo depositado necessárias para devolver a quantia quando assim lhe for solicitado. (p.251)
Em outras palavras, no caso do depósito monetário irregular, a obrigação de proteção significa que uma demanda por uma reserva de caixa contínua de 100%.
[9] Outras ofensas relacionadas são cometidas quando um depositário falsifica o número de comprovantes ou vouchers. Esse seria o caso do depositário de petróleo que emite vouchers de depósito falsos para serem negociados por terceiros, e em geral, qualquer depositário de um bem fungível (incluindo dinheiro) que emite comprovantes ou vouchers numa quantidade maior do que o correspondente depositado. É claro que nesse caso estamos lidando com ofensas de falsificação de documentos (a emissão do voucher falso) e fraude (se ao emitir o voucher há uma intenção de enganar terceiros e obter um lucro específico). Mais adiante nós confirmaremos que o desenvolvimento histórico da atividade bancária foi baseado na perpetração de tais atos criminosos com relação ao “negócio” de emitir notas bancárias.
[10] Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiación indebida (Murcia: Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Murcia, Editorial Sucesores de Nogués, 1945), pp. 26–27. Como indicamos no texto e Eugenio Cuello Calón também explica (Derecho penal, Barcelona: Editorial Bosch, 1972, tomo 2, seção especial, 13th ed, vol. 2, pp. 952–53), o crime é cometido no momento em que é estabelecido que a apropriação ou apropriação indevida aconteceu, e a ofensa deriva na verdade da intenção de cometer a apropriação. Devido à sua natureza privada, tais intenções devem ser percebidas como o resultado de atos externos (como alienação, consumo ou empréstimo do bem). Essas transferências de posse geralmente se dão bem antes da descoberta ser feita pelo depositante que, quando tenta sacar seu depósito, é surpreendido ao descobrir que o depositário não é capaz de lhe entregar imediatamente o tantundem correspondente. Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Manzano, e Carlos Suárez González (Manual de derecho penal, seção especial, “Delitos patrimoniales y económicos” [Madrid: Editorial Centro de Estúdios Ramón Areces, 1993]) também concluem que a ofensa é cometida no exato momento em que o ato de disposição do bem acontece, não importando os efeitos subseqüentes, e continua a ser crime mesmo quando o objeto é recuperado ou o perpetrador falha em lucrar com a apropriação, não importando se o depositário é capaz de devolver o tantudem no momento solicitado (p.421). Os mesmos autores afirmam que existe uma brecha legal na lei criminal Espanhola, comparada a outros sistemas contendo
provisões específicas para crimes corporativos e quebra de confiança, sob as quais seria possível incluir o comportamento ilegal dos bancos com respeito ao depósito irregular das contas correntes. (p.429)
Na lei criminal Espanhola, o artigo governando a apropriação indébita é o artigo 252 (mencionado por Antonio Ferrer Sama) do novo Código Penal de 1996 (o artigo 558 do anterior), o qual diz:
As penalidades especificadas no artigo 249 ou 250 serão aplicadas a qualquer um que, ao detrimento de outro, se apropria de dinheiro, bens, títulos ou qualquer outra propriedade móvel ou ativo patrimonial o qual tenha recebido em depósito, consignação ou confiança, ou por meio de outra solicitação que carregue a obrigação de devolver ou retornar a propriedade, ou que negue a ter recebido, quando a quantia apropriada excede 300 euros. Essas penalidades serão aumentadas em 50% no caso de um depósito necessário.
Finalmente, o trabalho mais aprofundado nos aspectos criminais da apropriação indébita de dinheiro, que cobre in extenso a posição dos Professores Ferrer Sama, Bajo Fernández, e outros, é de Norberto J. de la Mata Barranco, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación: el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiación indebida (Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias [PPU, Inc.], 1994), esp. pp. 407–08 and 512.
[11] Essas decisões judiciais aparecem em Príncipes de drout comercial, de Jean Escarra, p.256; Garrigues também se refere a elas em Contratos bancários, pp.367-368.
[12] “Dictamen de Antonio Goicoechea,” em La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona (Madrid: Imprenta Delgado Sáez, 1936), pp. 233–89, esp. pp. 263–64. Garrigues também se refere a essa decisão em Contratos bancários, p. 368.
[13] José Luis García-Pita y Lastres cita essa decisão em seu ensaio “Los depósitos bancarios de dinero y su documentación,” o qual apareceu em La revista de derecho bancario y bursátil (Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, October–December 1993), pp. 919–1008, esp. p. 991. Garrigues também se refere a essa decisão em Contratos bancários, p. 387.
[14] Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit (Indianapolis, Ind.: Liberty Classics, 1980), pp. 300–01. Essa é a melhor edição em Inglês da tradução de H.E. Batson da segunda edição alemã (publicada em 1924) de Theorie des Geldes und der Umlaufsmittel, publicada por Duncker e Humblot em Munique e Leipzig. A primeira edição foi publicada em 1912.
[15] Conseguenza immediata del diritto concesso al deponente di ritirare in ogni tempo il deposito e del correlativo obbligo del depositario di renderlo alla prima richiesta e di tenere sempre a disposizione del deponente il suo tantundem nel deposito irregolare, è l’impossibilità assoluta per il depositario di corrispondere interessi al deponente. (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 292)
Coppa-Zuccari também afirma que esta incompatibilidade entre o depósito irregular e o pagamento de juros não se aplica, é lógico, ao caso completamente distinto no qual juros são auferidos porque o depositário falha em devolver o dinheiro quando solicitado, assim se tornando um insolvente. Como resultado, o conceito de depositum confessatum foi, como veremos, sistematicamente usado pela Idade Média como um truque para burlar a proibição canônica de cobrar juros nos empréstimos.
[16] Mises, The Theory of Money and Credit, p. 301.
[17] O fato de que acordos de juros são incompatíveis como o contrato monetário de depósito irregular não significa que o último deveria ser grátis. De fato, devido a sua própria natureza, o depósito irregular usualmente inclui a estipulação de pagamento pelo depositante para o depositário de certa quantia por guardar o depósito ou manter a conta. O pagamento de juros é uma indicação razoável da obrigação essencial de proteção no contrato de depósito irregular está certamente sendo violada e que o depositário está usando o dinheiro de seus depositantes em seu próprio benefício, se apropriando indevidamente de parte do tantundem o qual ele deveria manter disponível sempre para os depositantes.
[18] J. Dabin, La teoria de la causa: estúdio histórico y jurisprudencual, traduzido por Francisco de Pelsmaeker e adaptado por Francisco Bonet Ramón, 2ª ed. (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955), pp. 24 e resto. Que o propósito do contrato de depósito irregular é a custódia ou proteção e é diferente do objeto do contrato de empréstimo é reconhecido até mesmo por autores que, como García-Pita ou Ozcáriz-Marco, ainda não aceitaram que a conseqüência lógica, inevitável, de seu propósito de proteção é uma necessidade de reservas de 100% nos depósitos bancários. Ver José Luis García-Pita y Lastres, “Depósitos bancários y protección del depositante,” Contratos bancarios (Madrid: Colégios Notariales de España, 1996), pp. 119–266, and esp. 167–91; e Florêncio Ozcáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda (Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997), pp. 37 e 47.
[19] Peritos em lei civil concordam de maneira unânime que um término é essencial para um contrato de depósito, diferentemente de um contrato de depósito irregular, que não possui término. Manuel Albaldejo enfatiza que o contrato mútuo conclui e o empréstimo deve ser devolvido ao final do período (por exemplo, ver o artigo 1125 do Código Civil Espanhol). Ele ainda indica que se um período não tiver sido explicitamente designado, então a intenção de estipular um para o devedor deve ser sempre suposta, uma vez que um término é requerido pela natureza essencial do contrato de empréstimo. Nesse caso uma terceira parte (os tribunais) deve ser permitida a estipular o término correspondente (essa é a solução adotada no artigo 1128 do Código Civil Espanhol). Ver Albaldejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2, p. 317.
[20] Claramente, é o tantundem que é mantido continuamente a disposição do depositário, e não as mesmas unidades específicas depositadas. Em outras palavras, apesar de que a posse das unidades físicas concretas depositadas é transferida e elas podem ser usadas, o depositário não ganha nenhuma disponibilidade real, uma vez que o que ele ganha com respeito as unidades específicas recebidas é exatamente compensado pela perda necessária da disponibilidade ligada a outras unidades específicas já em seu poder, e isto emana necessariamente da obrigação de manter o tantundem constantemente disponível para o depositante. No contrato de depósito monetário, essa disponibilidade constante em favor do depositante é usualmente referida pela expressão “à vista”, a qual ilustra o propósito essencial, inconfundível da conta corrente ou contrato de depósito “à vista”: manter o tantundem continuamente a disposição do depositante.
[21] A esta altura é importante prestar atenção ao contrato de “depósito à prazo”, que possui as características legais e econômicas de um verdadeiro empréstimo, não de um depósito. Devemos enfatizar que esse uso da terminologia é ludibriante e oculta um verdadeiro contrato de empréstimo, no qual bens presentes são trocados por bem futuros, onde a disponibilidade do dinheiro é transferida durante um período fixo e o cliente tem o direito de receber seus juros correspondentes. Essa terminologia confusa torna ainda mais complicado e difícil para os cidadãos distinguirem dentre um depósito verdadeiro (à vista) e um contrato de empréstimo (envolvendo um término). Certos agentes econômicos repetidamente e egoisticamente empregaram esses termos para tirar proveito da confusão existente. A situação se degenera ainda mais quando, como é freqüente, os bancos oferecem “depósitos” à prazo (que deveriam ser empréstimos genuínos) que se tornam depósitos “à vista”, de facto conforme os bancos garantem a possibilidade de sacar os fundos a qualquer momento sem penalidades.
Press, 1973), vol. 1, p. 1227.
[2] Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2: Los
contratos en particular y las obligaciones no contractuales (Barcelona: Librería
Bosch, 1975), p. 304.
[3] Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, 6th rev.
atualizado ed. (Barcelona: Ediciones Ariel, 1972), pp. 408–09.
[4] Bens fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros do mesmo tipo. Em outras palavras, são bens os quais não são tratados separadamente, mas sim em termos de quantidade, peso ou medida. Os Romanos diziam que as coisas quae in genere suo functionem in solutione recipiunt eram fungíveis; ou seja, coisas res quae pondere numero mensurave constant. Bens de consumo são quase sempre fungíveis.
[5] Nosso estudante César Martinez Meseguer argumenta convincentemente que outra solução adequada para nosso problema é considerar que no depósito irregular não há transferência verdadeira de posse, mas sim que o conceito de posse se refere abstratamente ao tantundem ou quantidade de bens depositada e como tal sempre se mantém em favor do depositante e nunca transferida. Essa solução é a oferecida, por exemplo, no caso de mistura coberto no artigo 381 do Código Civil Espanhol, que admite que “cada dono irá adquirir direitos em proporção a sua parte correspondente”. Apesar do depósito irregular ter sido tradicionalmente visto de maneira diferenciada (como se envolvesse uma transferência real de posse de unidades físicas), parece mais correto definir posse nos termos mais abstratos do artigo 381 do Código Civil Espanhol, caso no qual podemos considerar que não há transferência de posse num depósito irregular. Mais adiante, esta parece ser a visão de Luis Díez Picazo e Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, 6th ed. (Madrid: Editorial Tecnos, 1989), vol. 2, pp. 469–70.
[6] No caso específico do depósito monetário irregular, o uso ocasional de serviços de caixa oferecido pelos bancos é uma vantagem a mais.
[7] Como Pasquale Coppa-Zuccari sabiamente mostra,
a differenza del deposito regolare, l’irregolare gli garantisce la restituzione del tantundem nella stessa specie e qualità, sempre ed in ogni caso. . . . Il deponente irregolare è garantito contro il caso fortuito, contro il quale il depositario regolare non lo garantisce; trovasi anzi in una condizione economicamente ben più fortunata che se fosse assicurato. (See Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare [Modena: Biblioteca dell’ Archivio Giuridico Filippo Serafini, 1901], vol. 6, pp. 109–10)
[8] Coppa-Zuccari pode ter expressado esse princípio essencial do depósito irregular melhor do que todos quando disse que o depositário
risponde della diligenza di un buon padre di famiglia indipendentemente da quella che esplica nel giro ordinário della sua vita economica e giuridica. Il depositario invece, nella custodia delle cose ricevute in deposito, deve spiegare la diligenza, quam suis rebus adhibere solet. E questa diligenza diretta alla conservazione delle cose propie, il depositário esplica: in rapporto alle cose infungibili, con l’impedire che esse si perdano o si deteriorino; il rapporto alle fungibili, col curare di averne sempre a disposizione la medesima quantità e qualità. Questo tenere a disposizione una eguale quantità è qualità di cose determinate, si rinnovellino pur di continuo e si sostituiscano, equivale per le fungibili a ciò che per lê infungibili è l’esistenza della cosa in individuo. (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 95)
Joaquín Garrigues expressa a mesma opinião em Contratos bancários (Madrid, 1975), p. 365, e Juan Roca Juan também a expressa em seu artigo sobre o depósito de dinheiro (Comentários al Código Civil y Compilaciones Forales, sob a direção de Manuel Albaldejo, tomo 22, vol.1, Editorial Revista del Derecho Privado EDERSA [Madrid, 1982], pp. 246-55), no qual ele chega a conclusão que no depósito irregular a obrigação de proteção significa precisamente que o depositário
Deve manter a quantidade depositada disponível para o depositante sempre, e deve então manter o número de unidades do tipo depositado necessárias para devolver a quantia quando assim lhe for solicitado. (p.251)
Em outras palavras, no caso do depósito monetário irregular, a obrigação de proteção significa que uma demanda por uma reserva de caixa contínua de 100%.
[9] Outras ofensas relacionadas são cometidas quando um depositário falsifica o número de comprovantes ou vouchers. Esse seria o caso do depositário de petróleo que emite vouchers de depósito falsos para serem negociados por terceiros, e em geral, qualquer depositário de um bem fungível (incluindo dinheiro) que emite comprovantes ou vouchers numa quantidade maior do que o correspondente depositado. É claro que nesse caso estamos lidando com ofensas de falsificação de documentos (a emissão do voucher falso) e fraude (se ao emitir o voucher há uma intenção de enganar terceiros e obter um lucro específico). Mais adiante nós confirmaremos que o desenvolvimento histórico da atividade bancária foi baseado na perpetração de tais atos criminosos com relação ao “negócio” de emitir notas bancárias.
[10] Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiación indebida (Murcia: Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Murcia, Editorial Sucesores de Nogués, 1945), pp. 26–27. Como indicamos no texto e Eugenio Cuello Calón também explica (Derecho penal, Barcelona: Editorial Bosch, 1972, tomo 2, seção especial, 13th ed, vol. 2, pp. 952–53), o crime é cometido no momento em que é estabelecido que a apropriação ou apropriação indevida aconteceu, e a ofensa deriva na verdade da intenção de cometer a apropriação. Devido à sua natureza privada, tais intenções devem ser percebidas como o resultado de atos externos (como alienação, consumo ou empréstimo do bem). Essas transferências de posse geralmente se dão bem antes da descoberta ser feita pelo depositante que, quando tenta sacar seu depósito, é surpreendido ao descobrir que o depositário não é capaz de lhe entregar imediatamente o tantundem correspondente. Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Manzano, e Carlos Suárez González (Manual de derecho penal, seção especial, “Delitos patrimoniales y económicos” [Madrid: Editorial Centro de Estúdios Ramón Areces, 1993]) também concluem que a ofensa é cometida no exato momento em que o ato de disposição do bem acontece, não importando os efeitos subseqüentes, e continua a ser crime mesmo quando o objeto é recuperado ou o perpetrador falha em lucrar com a apropriação, não importando se o depositário é capaz de devolver o tantudem no momento solicitado (p.421). Os mesmos autores afirmam que existe uma brecha legal na lei criminal Espanhola, comparada a outros sistemas contendo
provisões específicas para crimes corporativos e quebra de confiança, sob as quais seria possível incluir o comportamento ilegal dos bancos com respeito ao depósito irregular das contas correntes. (p.429)
Na lei criminal Espanhola, o artigo governando a apropriação indébita é o artigo 252 (mencionado por Antonio Ferrer Sama) do novo Código Penal de 1996 (o artigo 558 do anterior), o qual diz:
As penalidades especificadas no artigo 249 ou 250 serão aplicadas a qualquer um que, ao detrimento de outro, se apropria de dinheiro, bens, títulos ou qualquer outra propriedade móvel ou ativo patrimonial o qual tenha recebido em depósito, consignação ou confiança, ou por meio de outra solicitação que carregue a obrigação de devolver ou retornar a propriedade, ou que negue a ter recebido, quando a quantia apropriada excede 300 euros. Essas penalidades serão aumentadas em 50% no caso de um depósito necessário.
Finalmente, o trabalho mais aprofundado nos aspectos criminais da apropriação indébita de dinheiro, que cobre in extenso a posição dos Professores Ferrer Sama, Bajo Fernández, e outros, é de Norberto J. de la Mata Barranco, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación: el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiación indebida (Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias [PPU, Inc.], 1994), esp. pp. 407–08 and 512.
[11] Essas decisões judiciais aparecem em Príncipes de drout comercial, de Jean Escarra, p.256; Garrigues também se refere a elas em Contratos bancários, pp.367-368.
[12] “Dictamen de Antonio Goicoechea,” em La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona (Madrid: Imprenta Delgado Sáez, 1936), pp. 233–89, esp. pp. 263–64. Garrigues também se refere a essa decisão em Contratos bancários, p. 368.
[13] José Luis García-Pita y Lastres cita essa decisão em seu ensaio “Los depósitos bancarios de dinero y su documentación,” o qual apareceu em La revista de derecho bancario y bursátil (Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, October–December 1993), pp. 919–1008, esp. p. 991. Garrigues também se refere a essa decisão em Contratos bancários, p. 387.
[14] Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit (Indianapolis, Ind.: Liberty Classics, 1980), pp. 300–01. Essa é a melhor edição em Inglês da tradução de H.E. Batson da segunda edição alemã (publicada em 1924) de Theorie des Geldes und der Umlaufsmittel, publicada por Duncker e Humblot em Munique e Leipzig. A primeira edição foi publicada em 1912.
[15] Conseguenza immediata del diritto concesso al deponente di ritirare in ogni tempo il deposito e del correlativo obbligo del depositario di renderlo alla prima richiesta e di tenere sempre a disposizione del deponente il suo tantundem nel deposito irregolare, è l’impossibilità assoluta per il depositario di corrispondere interessi al deponente. (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 292)
Coppa-Zuccari também afirma que esta incompatibilidade entre o depósito irregular e o pagamento de juros não se aplica, é lógico, ao caso completamente distinto no qual juros são auferidos porque o depositário falha em devolver o dinheiro quando solicitado, assim se tornando um insolvente. Como resultado, o conceito de depositum confessatum foi, como veremos, sistematicamente usado pela Idade Média como um truque para burlar a proibição canônica de cobrar juros nos empréstimos.
[16] Mises, The Theory of Money and Credit, p. 301.
[17] O fato de que acordos de juros são incompatíveis como o contrato monetário de depósito irregular não significa que o último deveria ser grátis. De fato, devido a sua própria natureza, o depósito irregular usualmente inclui a estipulação de pagamento pelo depositante para o depositário de certa quantia por guardar o depósito ou manter a conta. O pagamento de juros é uma indicação razoável da obrigação essencial de proteção no contrato de depósito irregular está certamente sendo violada e que o depositário está usando o dinheiro de seus depositantes em seu próprio benefício, se apropriando indevidamente de parte do tantundem o qual ele deveria manter disponível sempre para os depositantes.
[18] J. Dabin, La teoria de la causa: estúdio histórico y jurisprudencual, traduzido por Francisco de Pelsmaeker e adaptado por Francisco Bonet Ramón, 2ª ed. (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955), pp. 24 e resto. Que o propósito do contrato de depósito irregular é a custódia ou proteção e é diferente do objeto do contrato de empréstimo é reconhecido até mesmo por autores que, como García-Pita ou Ozcáriz-Marco, ainda não aceitaram que a conseqüência lógica, inevitável, de seu propósito de proteção é uma necessidade de reservas de 100% nos depósitos bancários. Ver José Luis García-Pita y Lastres, “Depósitos bancários y protección del depositante,” Contratos bancarios (Madrid: Colégios Notariales de España, 1996), pp. 119–266, and esp. 167–91; e Florêncio Ozcáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda (Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997), pp. 37 e 47.
[19] Peritos em lei civil concordam de maneira unânime que um término é essencial para um contrato de depósito, diferentemente de um contrato de depósito irregular, que não possui término. Manuel Albaldejo enfatiza que o contrato mútuo conclui e o empréstimo deve ser devolvido ao final do período (por exemplo, ver o artigo 1125 do Código Civil Espanhol). Ele ainda indica que se um período não tiver sido explicitamente designado, então a intenção de estipular um para o devedor deve ser sempre suposta, uma vez que um término é requerido pela natureza essencial do contrato de empréstimo. Nesse caso uma terceira parte (os tribunais) deve ser permitida a estipular o término correspondente (essa é a solução adotada no artigo 1128 do Código Civil Espanhol). Ver Albaldejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2, p. 317.
[20] Claramente, é o tantundem que é mantido continuamente a disposição do depositário, e não as mesmas unidades específicas depositadas. Em outras palavras, apesar de que a posse das unidades físicas concretas depositadas é transferida e elas podem ser usadas, o depositário não ganha nenhuma disponibilidade real, uma vez que o que ele ganha com respeito as unidades específicas recebidas é exatamente compensado pela perda necessária da disponibilidade ligada a outras unidades específicas já em seu poder, e isto emana necessariamente da obrigação de manter o tantundem constantemente disponível para o depositante. No contrato de depósito monetário, essa disponibilidade constante em favor do depositante é usualmente referida pela expressão “à vista”, a qual ilustra o propósito essencial, inconfundível da conta corrente ou contrato de depósito “à vista”: manter o tantundem continuamente a disposição do depositante.
[21] A esta altura é importante prestar atenção ao contrato de “depósito à prazo”, que possui as características legais e econômicas de um verdadeiro empréstimo, não de um depósito. Devemos enfatizar que esse uso da terminologia é ludibriante e oculta um verdadeiro contrato de empréstimo, no qual bens presentes são trocados por bem futuros, onde a disponibilidade do dinheiro é transferida durante um período fixo e o cliente tem o direito de receber seus juros correspondentes. Essa terminologia confusa torna ainda mais complicado e difícil para os cidadãos distinguirem dentre um depósito verdadeiro (à vista) e um contrato de empréstimo (envolvendo um término). Certos agentes econômicos repetidamente e egoisticamente empregaram esses termos para tirar proveito da confusão existente. A situação se degenera ainda mais quando, como é freqüente, os bancos oferecem “depósitos” à prazo (que deveriam ser empréstimos genuínos) que se tornam depósitos “à vista”, de facto conforme os bancos garantem a possibilidade de sacar os fundos a qualquer momento sem penalidades.
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